خیار شرط در عقد ضمان

خیار شرط در عقد ضمان

چکیده:

این مسئله که امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد یا خیر بسیار مورد اختلاف محققان و فقها قرار گرفته است برخی قائل به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان وبرخی قائل به عدم جواز شده اند. هر یک از قائلین برای اثبات نظرات خود به دلایلی استناد کرده اند. پس از بررسی و نقد نظریات موافقان ومخالفان به این نتیجه رسیدیم که دلایلی که مخالفان ارائه نموده اند نمیتواند بطور قطع مانع امکان درج خیار شرط در عقد ضمان باشد لیکن درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط و مطابق قاعده «المومنون عند شروطهم» درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد. با توجه به اینکه، عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد، امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیرمنطقی نبوده و صحیح می باشد.

واژگان کلیدی:

عقد، ضمان، خیار شرط، آثار، درج خیار شرط، عدم درج خیار شرط

 

 

  مقدمه

1-بیان مسئله

انسان موجودی است اجتماعی و به هدایت فطرت از انزواگرایان روی گردان و به اجتماع پایبند و نیازمند است و همین نیازمندی منشا حق و تکلیف و موجود عقود و ایقاعات و پدیدآورنده دائن و مدیون است. بدیهی است که وقتی کسی با طوع و رغبت کالای خود را به دیگران قرض می دهد که اطمینان داشته باشد پس از انقضاء مدت طلب خود را استیفاء خواهد نمود و در این راستا تضمینات و وثایقی را می توان به شرح ذیل بیان نمود. یک از این تضمین ها و وثایق وثیقه شخصی می باشد. با توجه به وثیقه بودن ضمان، نقش آن در زندگی اجتماعی مشهود می شود، مخصوصا از این نظر که هم وثیقه کافی و مطمئنی است و مانند رهن موجب خارج کردن اموال از جریان معاملات نمی شود و از این نقصیه به دور است. امروزه در جوامع پیشرفته با توجه به اهمیت خاص ضمان و تاثیر آن در تسهیل معاملات و سرعت جریان امور بازرگانی، در قوانین تجارت مقررات خاصی درباره آن وضع شده است که بحث تحلیلی در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است. گذشته از ماهیت و جنبه وثیقه بودن ضمان چون این نهاد به خاطر ارفاق به مضمون عنه منعقد می گردد و محرک ضامن در انعقاد آن، حمایت و مساعدت مدیون اصلی است، لذا مشوق تعاون اجتماعی و مروج حس نیکوکاری و معاضدت به هم نوع نیز می باشد.

عقد ضمان به عنوان یک عقد تبعی همواره نقش بسزایی در انعقاد و عدم انعقاد عقود داشته و دارد و چه بسا به دلیل عدم وجود ضامن و یا عدم تمکن مالی ضامن معامله ای منعقد نشده است. با توجه به روند رو به رشد حجم معاملات و پیچیدگی روابط افراد، همواره طرفین معامله راغب اند که شخص ثالثی وارد معامله شده تا استحکام بیشتری بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد. نقش مهم ضمان را می توان در معاملاتی که بانکها با مشتریان خود منعقد می کنند مشاهده کرد زیرا بانک ها همواره در تلاش اند با مشتریانی وارد معامله شوند که از تضمین کافی برخوردار باشند. به طوری که بسیاری بر این نظر باور دارند، ضمان عقدی است لازم و علی القاعده در عقد لازم می‌توان هر خیاری از جمله خیار شرط قرار داد. اما در این بین در مورد ماهیت خود ضمان تردید هایی مطرح شده است که به موضوع ما مربوط می باشد و در این پایان نامه بدان خواهیم پرداخت.

در رابطه با عقد ضمان و ارتباط آن با این تحقیق باید گفت عقد ضمان قراردادی است که برای ضمانت دین متعهد از سوی ضامن در مقابل متعهدله و با توافق وی منعقد می گردد و با توجه به اینکه عقد ضمان با عقود دیگر متفاوت می باشد این سوال مطرح می شود که آیا تغییر در عقد باعث تغییر در روابط آن و آثار حقوقی مرتبط با آن می شود ؟ در نتیجه این سوال مطرح است که آیا در عقد زمان هم مانند بیشتر عقود امکان وضع شرط خیار به عنوان یکی از شروط ضمن عقد با توافق طرفین وجود دارد؟ در به عبارت دیگر به طور خلاصه به این مسئله پرداخته می‌شود که آیا وضع شرط خیار در عقد ضمان از لحاظ حقوقی و فقهی امکان پذیر است وبه تحلیل و بررسی نظریات موافق و مخالف پرداخته خواهد شد. ودر نهایت اینکه درصورت امکان وضع خیار شرط چه آثاری بر این مسئله مترتب می شود؟ بعد از ذکر کلیات در خصوص عقد ضمان و انواع آن بررسی امکان یا عدم امکان وضع خیار شرط در عقد ضمان و آثار مترتب بر آن مد نظر قرار می گیرد.

 

چکیده

مقدمه2

1- بیان مسئله2

2- علت انتخاب موضوع۴

3- ضرورت تحقیق ۴

4-سوال های تحقیق5.

5-فرضیه های تحقیق5

6-روش تحقیق۵

7-ساختار تحقیق6

فصلاول- مفاهیم کلی۷

مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط ۷

گفتار اول-مفهوم خیار۷.

گفتار دوم-مفهوم شرط۱۰

الف-مفهوم لغوی شرط۱۰

ب-مفهوم اصطلاحی شرط1۱

مبحث دوم-خیار شرط1۳.

گفتار اول-واقعیت خیار 1۴

گفتار دوم- مستندات قاعده بودن خیار شرط 1۶

الف-بنای عقلا1۶

ب-اجماع 1۷

ج-نصوص عام و خاص1۷.

د-ضرورت اجتماعی۱۹

مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرایط دین مورد ضمان2۰

گفتار اول-معنای ضمان2۱

گفتار دوم-انواع ضمان2۲

الف-ضمان عقدی2۲

ب-ضمان قهری2۵

ج-ضمان معاوضی2۶.

گفتار سوم-شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان ۲۷

الف- شرایط دین مورد ضمان ۲۷

ب- اوصاف مال مورد ضمان ۲۹

1-مال بودن۲۹

2-قابلیت ایفاء توسط دیگری3۰

3-مشروع بودن3۱

4-معین بودن3۲

گفتار چهارم-مشخصه های عقد ضمان3۴

الف-لازم بودن عقد ضمان3۴.

ب-رضایی بودن عقد ضمان3۵

ج-تبعی بودن عقد ضمان۳۶

د- قرارداد مدنی بودن ضمان. ۳۷

فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان. ۳۸

مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار اشتراط خیار شرط در عقد ضمان 4۱

گفتار اول-دلایل قائلان به جوازاشتراط خیار شرط 4۲

الف-ادعای اجماع4۲

ب-وجود مقتضی4۳

ج-عدم المانع۴۶

د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن۴۹

ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد5۰

و-امکان اقاله وتسری آن به جعل خیار شرط در عقد ضمان5۲

 

مبحث دوم- قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان 5۴.

گفتاراول - دلایل قائلان به عدم جوازاشتراط خیار شرط 5۴

الف-منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط5۴

1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم5۴

2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط5۵

ب- منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان۵۷

1-معنای مقتضای ذات عقد ۵۷.

2- تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان6۰.

ج- ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع. 6۱

د)متضمن ابراء بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ابراء. 6۴

1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء۶۴

1-1-قول به اجماع 6۴

1-2-استناد به ماهیت شرط۶۵

1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع۶۶

2_بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان۶۷

ه-لزوم در عقد ضمان حکم است نه حق.. ۶۷

و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل.. ۶۹

ی_جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است7۲

ن-تجاوز به حق مضمون عنه73

فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان7۶

مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان. 7۶

گفتار اول- تعریف فسخ7۶

گفتار دوم- فسخ ضمان 7۸

مبحث دوم- بررسی آثار استفاده از خیارشرط و فسخ عقد ضمان۷۹

گفتار اول-آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه81

الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه 81

ب-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به مضمون عنه در ضمان نقل ذمه82

گفتار دوم- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه۸۶

الف)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه8۶

ب)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون عنه در ضمان ضم ذمه۸۸

مبحث سوم -آثار استفاده از خیار شرط بر وضعیت دارایی طرفین9۰

نتیجه گیری و پیشنهادها9۴

فهرست منابع و ماخذ9۷

دریافت فایل

---

جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید