اماره فراش در حقوق ایران و مصر93

اماره فراش در حقوق ایران و مصر93

چکیده

یکی از موضوعات اساسی در حقوق خانواده بحث نسب است که آثار گوناگونی بر آن مترتب می­شود. نسب در صورتی واجد اثر حقوقی است که اثبات شود و شایع ترین دلیل اثبات نسب اماره فراش است. بنابرایندر پژوهش حاضر سعی شده است به مفهوم، ماهیت، مبانی و قلمرو اجرای فراش پرداخته شود.

با توجه به پژوهش صورت گرفته باید گفت فراش وضعیتی است که طفل متولد در آن وضعیت ملحق به شوهر می­شودو این نهاد حقوقیبر مبنای طبیعت انسان و حمایت از خانواده پیش­بینی شده است. این مفهوم حقوقی از حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» برگرفته شده است. ماهیت فراش اماره قانونی است؛ بنابراین اثبات خلاف آن امکان­پذیر است. از دیگر سو به عنوان قاعده حقوقی نیز شناخته می­شود. فراش نمی­تواند اصل کلی باشد زیرا خود از فروعات اصل کلی حمایت از نهاد خانواده است.برای اماره فراش مبانی گوناگونی ذکر شده است ازجمله اینکه آن را امری فطری و مربوط به طبیعت انسان دانسته­اند. همچنین آن را مبتنی بر اماره نزدیکی اعلام کردند. اما مبنای اصلی اماره فراش حمایت از خانواده است. منبع اماره فراش نیز حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» بیان شده است.

اماره فراش در رابطه با نکاح و خارج از نکاح قابل اعمال است که هر یک از این دو حالت مبتنی بر فروعات مختلفی است که در این پژوهش به هریک از این فروعات در حقوق ایران و مصر پرداخته شده است. در صورتیکه دو اماره فراش در تعارض قرار بگیرد اماره فراش شوهر برای حمایت از خانواده و مصلحت طفل ترجیح داده می­شود. اماره فراش در حالت زنا، تلقیح مصنوعی و در نکاح موقت از دیگر موضوعاتی است که در این پژوهش مورد مطالعه واقع شده است.تفاوت عمده دو نظام حقوقی در این است که در حقوق مصر چون نکاح موقت پذیرفته نشده است، فراش در آن جاری نمی­شود، درحالیکه در حقوق ایرانفراش همانگونه که در نکاح دائم جریان می­یابد در نکاح موقت نیز اعمال می­شود.

کلیدواژه:اماره فراش، قاعده حقوقی، تعارض امارات، تلقیح مصنوعی،وطی به شبهه، ولدالزنا.

فهرست مطالب

مقدمه......1

1. بیان مسأله.......2

2. اهمیت موضوع تحقیق و انگیزه انتخاب آن...3

3. اهداف مشخص تحقیق.....4

4. پیشینه تحقیق....4

5. روش تحقیق......4

6. تقسیم­بندی مطالب..4

فصل اول: کلیات...6

1-1. احوال شخصیه ......7

1-2. نسب........9

1-2-1. مفهوم لغوی و اصطلاحی........10

1-2-2. اقسام نسب......11

1-2-2-1. نسب مشروع.....................................................................................................................11

1-2-2-2. نسب ناشی از زنا..............................................................................................................12

1-2-2-3. نسب ناشی از شبهه..........................................................................................................13

الف) شبهه حکمی و موضوعی............................................................................................................13

ب) شبهه در عقد و شبهه در وطی.......................................................................................................14

ج) اشتباه کننده.....................................................................................................................................15

1-3. آثار نسب مشروع....................................................................................................17

1-3-1. نفقه........................................................................................................................................17

1-3-2. ارث........................................................................................................................................17

1-3-3. نکاح..................................................................................................................................................18

1-3-4. حقوق اجتماعی......................................................................................................................18

1-4. ادله اثبات نسب...........................................................................................................................19

1-5. مفهوم فراش................................................................................................................................22

فصل دوم: ماهیت و مبانی فراش.......................................................................................................................................25

2-1. ماهیت فراش...............................................................................................................................26

2-1-1. اماره و فراش..........................................................................................................................26

2-1-2. اصول عملیه و فراش..............................................................................................................29

2-1-3. فرض حقوقی و فراش............................................................................................................31

2-1-4. قاعده و فراش.........................................................................................................................35

2-1-4-1. قاعده حقوقی.....................................................................................................................35

2-1-4-2. قاعده فقهی.........................................................................................................................37

2-2-4-3. اصل کلی............................................................................................................................40

2-1-4-4. فراش: قاعده فقهی، قاعده حقوقی یا اصول کلی................................................................45

2-2. مبانی و منابع فراش.....................................................................................................................46

2-2-1. مبانی.......................................................................................................................................47

2-2-2. منبع.........................................................................................................................................48

2-2-2-1. روایت................................................................................................................................48

2-2-2-1. سیره عملی مسلمانان..........................................................................................................50

فصل سوم: اعمال اماره فراش......................................................................................................................................51

3-1. اجرای اماره فراش و شرایط آن...................................................................................................52

3-1-1. اجرای اماره فراش در زمان زوجیت.......................................................................................53

الف) وجود رابطه زوجیت....................................................................................................................53

ب) وقوع نزدیکی در دوران زوجیت....................................................................................................57

ج) ثابت بودن نسب مادری..................................................................................................................60

د) حد اقل مدت حمل..........................................................................................................................61

ه) حداکثر مدت حمل..........................................................................................................................63

3-1-2. اجرای اماره فراش پس از انحلال نکاح..................................................................................65

الف) تولد طفل قبل از ازدواج مجدد....................................................................................................65

ب) تولد طفل بعد از ازدواج مجدد......................................................................................................66

3-1-3. اجرای اماره فراش در نزدیکی به شبهه...................................................................................68

الف) نزدیکی به شبهه زن آزاد..............................................................................................................69

ب) نزدیکی به شبهه با زن شوهردار.....................................................................................................72

ج) نزدیکی به شبهه با محارم................................................................................................................73

3-1-4. اجرای اماره فراش در زنا........................................................................................................76

3-2. تلقیح مصنوعی و اماره فراش......................................................................................................80

3-2-1. مفهوم و حکم تلقیح مصنوعی................................................................................................80

3-2-2. اماره فراش در تلقیح مصنوعی................................................................................................82

3-2-2-1. تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر.............................................................................................82

3-2-2-2. تلقیح مصنوعی با نطفه بیگانه.............................................................................................83

الف) رابطه طفل با زن..........................................................................................................................83

ب) رابطه طفل با صاحب نطفه.............................................................................................................85

ج) رابطه طفل با شوهر زن...................................................................................................................87

3-3. اماره فراش در نکاح موقت..........................................................................................................88

نتیجه­گیری................................................................................................................................91

فهرست منابع.......................................................................................................................................96

مقدمه

خانواده یکى از ارجمندترین، نهادهاى انسانى است که از همان بدو پیدایش، همراه با تغییرات شئون مختلف زندگى بشر، دگرگونى یافته است. خانواده شالوده حیات اجتماعى محسوب مى‌گردد و گذشته از وظیفه فرزندآورى و پرورش کودک که موجب استمرار و بقاءِ نوع بشر مى‌گردد، وظایف متعدد دیگرى از قبیل:فعالیت‌هاى اقتصادی، آموزش و پرورش و اجتماعى کردن فرد را نیز برعهده دارد. خانواده واسطه‌اى است که قبل از ارتباط مستقیم فرد با گروه‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات اجتماعى نقش مهمى در انتقال ارزش‌ها، هنجارها و میراث فرهنگى جامعه برعهده دارد.

در حقوق ایران برای خانواده شخصیتی مستقل از اعضای آن در نظر گرفته نشده است و حمایت قانونگذار به منافع فردی اعضای خانواده برای جلوگیری از متلاشی شدن آن و بقای تفاهم و صفا و صمیمیت بین تشکیل دهندگان این نهاد اجتماعی با اهمیت است؛ بنابراین نهاد خانواده پیش از آنکه یک سازمان حقوقی باشد، نهاد اجتماعی شناخته شده و ممتاز است و مفهوم آن تابع نظام سیاسی جامعه است.بنابراین می­توان گفت خانواده نهادى است اجتماعى که معناى آن در زمان‌ها و مکان‌هاى مختلف یکسان نبوده بلکه تطور یافته است. خانواده به معناى کنونی، اجتماع ثابت و قانونى پدر و مادر و احیاناً فرزندان است که تا هنگام رسیدن به سن قانونى و رشد و بلوغ جسمانى و عقلانى با پدر و مادر مى‌باشند. اتحاد موجود بین اعضاء خانواده مبتنى بر حقوق، مناسبات و تکالیفى است که به‌نظر برخى از دانشمندان از طبیعت حیوانى انسان، حاصل شده است. به عبارتی گروهی از افراد که با پیوندهای نسبی، سببی، یا فرزندخواندگی به یکدیگر مربوط می­شوند، تشکیل خانواده می­دهند و بنا بر موقعیتی که در خانواده دارند و جامعه آن موقعیت را می­پذیرد، زن و شوهر، مادر و پدر، پسر و دخترف خواهر و برادر شناخته می­شوند و با یکدیگر روابط خاص خانوادگی برقرار می­کنند. در همه تعریف، خانواده بدون استثنا نهاد اجتماعی معرفی شده است.

برخی از حقوقدانان نیز به تعریف نظام خانواده پرداختند. «نظام خانواده، مجموعه قوانین و مقررات منسجم و هماهنگ و مرتبط است که بر اساس مبانی ویژه در جهت اهداف خاص تنظیم شده است» (حکمت نیا و همکاران، 1386، ص30). همانطور که مشاهده می­شود، نظام خانواده به مجموعه قوانین و مقررات تعریف شده است که محور آن همانگونه که بیان داشتیم افراد هستند نه سازمان خانواده؛ بنابراین همچنان باید بر این عقیده باشیم که خانواده به عنوان یک سازمان حقوقی مستقل پذیرفته نشده است.

در درون این نهاد اجتماعی موضوعات حقوقی گوناگونی از قبیل ازدواج، طلاق، نفقه، حضانت و ... مطرح می­شود و از مهم­ترین این موضوعات، از این جهت که بقای جامعه در گرو بقای خانواده و بقای خانواده در گرو نسب مشروع و پیوندهای قانونی می­باشد، موضوع نسب است.نسب یکی از مهم­ترین مسائل اجتماعی است و از مهم­ترین ثمرات و آثار ازدواج صحیح است و نعمتی است که خداوند بزرگ بر بندگانش اعطا کرده است و آن مظهر قدرت خود قرار داده است. بنابراین در راستای تحقق اهداف خانواده از اولین اموری که باید به اثبات برسد، نسب است. راز بقای انسان و اجتماع در پرتو توالد میسر می­شود و برای نظم بخشیدن به این امر ضروری است که به اثبات برسد.

جهت اثبات نسب ادله گوناگونی تعریف شده است که از میان آنها فراش از جایگاه خاصی برخوردار است؛ زیرا اولین دلیلی است که در اثبات نسب به سراغ آن می­روندو همچنین مختص اثبات نسب است و در مباحث دیگر ادله اثبات دعوا مورد پژوهش واقع نشده است؛ بنابراین مسائلی که ممکن است پیرامون آن مطرح شود ضرورت پژوهشی مستقل را می­طلبد.

با توجه به مقدمه بیان شده، در این پژوهش سعی می­شود به این سوالات اساسی پاسخ داده شود که ماهیت فراش چیست و بر چه مبانی استوار است؟ و قلمرو اجرای آن کدام است؟

1. بیان مساله تحقیق

سوالات تحقیق در دست بررسی به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم می­شوند. سوالات اصلی ناظر به این مطلب است که:

1. مبنای اماره فراش چیست؟
2. آیا اماره فراش از حیث قلمرو مطلق است. به تعبیر دیگر آیا این اماره در نکاح دائم و موقت و نیز رابطه نامشروع و همچنین درخصوص کودک آزمایشگاهی قابلیت اعمال را دارد؟

در خصوص سوالات فرعی موارد زیر مورد توجه و لحاظ قرار می­گیرد:

1. آیا با اعمال اماره فراش بر رابطه نامشروع، کلیه آثار حقوقی پیش بینی شده در خصوص نسب مشروع جاری و ساری خواهد بود؟
2. آیا اماره فراش اماره بر نزدیکی است؟

همانگونه که سوالات تحقیق به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم بندی شده است، فرضیات تحقیق نیز به همین کیفیت دسته بندی می­گردد. فرضیات اصلی به شرح ذیل است:

1. به نظر می­رسد مبنای اصلی اماره فراش حفظ نظام خانواده و جلوگیری از بلاتکلیفی فرزند باشد که در بستر زن و مردی متولد شده است.

2. اماره فراش مطلق است و در خصوص موارد یاد شده، البته با تحلیلهای مختلفی که در متن تحقیق بدان اشاره خواهد شد، قابلیت اعمال را دارد.

فرضیات فرعی نیز شامل موارد ذیل می­شود:

1. از دلایل اعمال اماره فراش جلوگیری از بلاتکلیفی طفل متولد شده است. در مورد ولد ناشی از رابطه نامشروع باید به حداقل حقوق مترتب اکتفا شود و در نتیجه تمامی حقوق از جمله ارث بر وی بار نمی­شود.
2. به نظر می­رسد اماره فراش اماره بر وقوع نزدیکی است.
3. اهمیت موضوع تحقیق و انگیزه انتخاب آن

موضوع تحقیق بویژه از لحاظ عملی دارای فواید زیادی می­باشد؛ زیرا با استناد به اماره فراش آرای زیادی از محاکم صادر گردید که تنها با استناد به اماره یاد شده طفل نامشروع را به پدر و مادر عرفی منسوب نموده­اند.

بنابراین هم از نظر اجتماعی و هم از نظر تحلیلی موضوع می­تواند مسایل و مشکلاتی را که این اماره و اجرای آن بوجود آورد را بیان نماید.

انگیزه اصلی از انتخاب این موضوع شاغل بودن در دستگاه قضایی و درگیر بودن با پرونده هایی که در این خصوص ملاحظه کرده ام میباشد.

3. هدف های تحقیق

هدف اصلی و عمده تحقیق بیان مشکلات متعددی است که اجرای این اماره می­تواند در جامعه ایجاد کند.این تحقیق در پی آن است که فواید و معایب اجرای این اماره را در جامعه بیان نموده و فواید آنرا با ارایه راهکارهای حقوقی تقویت و معایب را از بین ببرد.

4. پیشینه تحقیق

راجع به فراش در آثار متعددی که در حوزه حقوق خانواده نگاشته شده است مطالبی بیان شده است، اما تحقیق مستقلی که به موضوع فراش پرداخته باشد، موجود نیست و پایان نامه و رساله­ای نیز تحت این عنوان دفاع نشده است. همچنین مطالعه تطبیقی فراش با حقوق مصر نیز سابقه پژوهشی ندارد.

5. روش تحقیق

طبق سنت پژوهشی در حوزه علوم انسانی روش پژوهش حاضر نیز کتابخانه­ایی است و در بررسی موضوع از روش تحلیل محتوایی درون متنی استفاده می­شود. لازم به ذکر است که موضوع منتخب، تطبیقی است لذا روش مطالعه تطبیقی را نیز باید بدان افزود.

6. تقسیم مطالب (ساختار تحقیق)

پژوهش حاضر را در سه فصل پی می­گیریم:

در فصل اول این نوشتار، تحت عنوان کلیات به موضوعاتی چون احوال شخصیه، مفهوم نسب، ادله اثبات نسب، آثار ناشی از اثبات نسب مشروع و در نهایت مفهوم فراش می­پردازیم.

فصل دوم این پژوهش به ماهیت و مبانی فراش اختصاص داده شده است. در این فصل ابتدا به ماهیت فراش در ارتباط با مفاهیمی چون اماره، اصل عملی، فرض حقوقی، قاعده حقوقی، قاعده فقهی، مسأله فقهی و اصول کلی حقوقی می­پردازیم. و در نهایت به بررسی مبانی و منبع فراش پرداخته خواهد خواهد شد.

فصل سوم تحت عنوان اعمال اماره فراش مطرح شده است. در این فصل قلمرو اماره فراش را در فروض مختلفی که مطرح می­شود مورد بررسی قرار می­دهیم. همچنین اعمال اماره فراش در حالتهای خاص تلقیح مصنوعی و نکاح متعه را مورد مطالعه قرار می­دهیم. لازم به ذکر است موضع حقوق مصر را نیز در فروض مختلف بیان می­داریم.

در نهایت نتیجه پژوهش ارائه می­شود.

 فصل اول

کلیات

در این فصل به مباحثی که برای ورود به موضوع اصلی پژوهش ضروری است و در بیان دیگر، مبنای پژوهش را شکل می­دهد، پرداخته می­شود. بنابراین به جایگاه نسب که مبنای بحث حاضر (فراش) است، در حقوق موضوعه پرداخته خواهد شد. در همین راستا احوال شخصیه را تعریف و جایگاه نسب در آن مورد لحاظ قرار می­گیرد. در ادامه به تعریف نسب پرداخته و اقسام آن را بیان می­کنیم. سپس به آثار و ادله اثبات نسب اشاره می­کنیم و در نهایت به مفهوم فراش به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای نسب می­پردازیم.

1-1. احوال شخصیه

قانونگذار در ماده 6 قانون مدنی راجع به حکومت قوانین راجع به احوال شخصیه بیان می­دارد: «قوانین مربوط به احوال شخصیه، از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث، در مورد کلیه‌ اتباع ایران، ولو این که مقیم در خارجه باشند، مجری خواهد بود» و در ادامه در ماده 7 همان قانون مقرر می­دارد: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران، از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه، در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود». لازم به ذکر است که اصل 11[1] قانون اساسی نیز بیانگر مبنای مقررات بیان شده است. همچنین در ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 1312 آمده است: «نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند.

1- در مسائل مربوط به نکاح و طلاق و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است.

2- در مسائل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمة متداوله در مذهب متوفی.

3- در مسائل مربوط به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلمة متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادر خوانده پیرو آن است».

با توجه به مواد فوق الذکر در این قسمت در صدد هستیم تا به این مسأله بپردازیم که احوال شخصیه چیست و آیا نسب از موضوعات احوال شخصیه است؟

تعاریف مختلفی از احوال شخصیه ارائه شده است ولی در کامل­ترین تعریف می­توان گفت: «احوال شخصیه عبارت از عناوینی است که سبب ظهور یا وجود ویژگی و حالتی در شخص نسبت به شخص دیگری می­شود که اثر قانونی بر آن مترتب شده است، مانند ازدواج که در فارسی به زناشویی تعبیر می­شود؛ چون آن موجب تحقق حالت شوهر بودن مرد نسبت به زن و همسر بودن زن نسبت به مرد می­شود و قانون نیز بر این نسبت اثری مترتب نموده است» (باریکلو، 1384، ص41).

به موجب تعریف ارائه شده در احوال شخصیه دو عنصر را باید در نظر گرفت:

اول: ویژگی ناشی از آن در شخصی نسبت به شخصی دیگر است مثل زن و شوهری

دوم: قانون این ویژگی را شناسایی کرده است و بر آن اثر مترتب کرده است (همانجا).

دیوان عالی مصر نیز احوال شخصیه را چنین تعریف نموده است: «احوال شخصیه مجموعه­ای از صفات طبیعی یا خانوادگی است که از ممیزات انسان از غیر آن می­باشد و قانون بر آن ترتیب اثر می­دهد؛ مثل این که شخص مرد است یا زن، مجرد است یا متأهل یا مطلقه، ولد مشروع است یا نامشروع، واجد اهلیت است یا به دلیل صغر سن، جنون و سفه، فاقد آن» (عزمی البکری، 1989، ص14). به نظر می­رسد تعریف اخیرالذکر کامل­تر است؛ زیرا تعریف پیش گفته اهلیت را شامل نمی­شود در حالیکه ماده 6 قانون مدنی صراحتاً بدان اشاره دارد؛ زیرا تعریف مذکور احوال شخصیه را در رابطه با اشخاص دیگر تعریف کرده است که در اهلیت چنین ویژگی وجود ندارد.

در مواد قانونی ذکر شده اشاره­ای به نسب به عنوان مصداقی از مصادیق احوال شخصیه اشاره نشده است. تنها جایی که ممکن است در این راستا مورد استناد قرار گیرد، قسمت اخیر ماده واحده راجع به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است که بیان می­دارد: «در مسائل مربوط به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلمة متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادر خوانده پیرو آن است». همانطور که مشاهده می­شود این مورد نیز راجع به فرزندخواندگی است.

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 4501/7-20/8/61 بیان داشت: «... حقوق مربوط به احوال شخصیه مشتمل بر مسائل ذیل است: ازدواج، ترتیب اموال بین زوجین، طلاق، افتراق، جهیزیه، ابوت، نسب، قبول به فرزندی، اهلیت حقوقی، بلوغ، ولایت و قیمومیت، ...» (قاسم­زاده و همکاران، 1382، ص15). بنابراین اداره حقوقی نسب را از حقوق مربوط به احوال شخصیه معرفی کرده است. برخی بر این عقیده اند که عدم ذکر احوال شخصیه در قانون ممکن است بدین دلیل باشد که نکاح جزء احوال شخصیه دانسته شده است و از آنجاییکه نسب ناشی از نکاح است قانون بدان اشاره نداشته است (باریکلو، 1382، ص55).

در حقوق مصر نسب جزء احوال شخصیه است. در تعریفی که اشاره شد، به این مسأله تصریح شده است و دیگر اینکه حقوقدانان مصری نسب را ذیل احوال شخصیه مورد بحث قرار دادند (ابوزهره، 2005، ص385؛ خلاف، 1410، ص185).

با توجه به مقدمه بیان شده چون فراش نیز از ادله اثبات نسب محسوب می­شود، بنابراین از توابع موضوعات احوال شخصیه است؛ بنابراین در اجرای آن باید مقررات ذکر شده در این قسمت رعایت شود.

 

[1]. «دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی‌عشری است و این اصل الی‏الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل هستند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاه‏ها رسمیت دارند و در هر منطقه‏ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب».

دریافت فایل

---

جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید